DOCUMENTELE CONSTATATOARE NEGATIVE ÎN CAZUL ASOCIERILOR DE OPERATORI ECONOMICI

Emiterea documentelor constatatoare în cadrul contractelor atribuite unei asocieri de operatori economici ridică întrebări serioase cu privire la persoana căreia trebuie să-i fie adresat acest document. Este corect să fie vizată întreaga asociere sau doar membrii în culpă?

Cadrul legal

Conform art. 166 alin. 1 din HG 395/2016, “Autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează:

pentru contractele de furnizare atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data finalizării livrării produselor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data expirării perioadei de garanţie tehnică a produselor în cauză;
pentru contractele de servicii atribuite printr-o procedură de atribuire, altele decât contractele de servicii de proiectare: în termen de 14 zile de la data finalizării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent;
pentru contractele de servicii de proiectare atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data finalizării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor proiectate;
pentru contractele de servicii de supervizare a lucrărilor/dirigenţie de şantier, în termen de 14 zile de la data emiterii raportului final de supervizare/expirarea duratei de garanţie acordată lucrării în cauză;
pentru contractele de lucrări atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data încheierii procesului- verbal de recepţie la terminarea lucrărilor şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie finală a lucrărilor, întocmit la expirarea perioadei de garanţie a lucrărilor în cauză.”

Din interpretarea logico- sistematică a acestor prevederi, reiese că atunci când contractul este atribuit unei asocieri de operatori economici, documentul constatator trebuie emis individual, pe numele acelui contractant asociat care se face vinovat de neîndeplinirea obligațiilor. În cazul în care sunt mai mulți asociați vinovați, se vor menționa toți si nu întreaga asociere ca entitate colectivă.

Această interpretare reflectă scopul normei: determinarea precisă a obligațiilor neîndeplinite și a părții responsabile.

Documentele constatatoare au rolul de a informa celelalte autorităţi contractante cu privire la conduita cocontractantului în executarea contractului, în considerarea interesului public general de asigurare a cadrului necesar pentru a realiza achiziţionarea de bunuri, servicii şi lucrări în condiţii de eficienţă economică şi social.

Practica defectuoasă a autorităților contractante

În practică, autoritățile contractante emit frecvent documente constatatoare pe numele asocierii, fără a identifica contractantul asociat vinovat. De regulă, justificarea oferită constă în asumarea solidară a obligațiilor contractuale de către membrii asocierii.

Această practică ridică o întrebare esențială: este ea legală?

Analiza prevederilor legale – jurisprudența CJUE

Textul art. 166 alin. (1) face distincție clară între „contractant” și „contractant asociat”, fără a menționa „asocierea” ca entitate colectivă destinatară a documentului constatator. Dacă intenția legiuitorului ar fi fost de a include și asocierea ca entitate colectivă, acest lucru ar fi fost prevăzută în mod expres in textul legal.

Această interpretare este consolidată și de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, prin Hotărârea din 26 ianuarie 2023 (C-682/21), a stabilit următoarele:

Articolul 18 alineatul (1) și articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări sau unei practici naționale potrivit căreia, atunci când autoritatea contractantă reziliază un contract de achiziții publice atribuit unui grup de operatori economici ca urmare a unor deficiențe semnificative sau persistente care au cauzat neîndeplinirea unei cerințe de fond în cadrul acestui contract, orice membru al grupului respectiv este în mod automat înscris pe o listă de furnizori nefiabili și este astfel împiedicat temporar, în principiu, să participe la noi proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice.
Articolul 18 alineatul (1) și articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că un operator economic care este membru al unui grup ofertant câștigător al unui contract de achiziții publice poate să invoce, în cazul rezilierii acestui contract pentru nerespectarea unei cerințe de fond, pentru a dovedi că înscrierea sa pe o listă de furnizori nefiabili este nejustificată, orice element, inclusiv referitor la terți, precum partenerul principal din cadrul acestui grup, susceptibil să demonstreze că nu se află la originea deficiențelor care au condus la rezilierea contractului menționat și că nu i se putea cere în mod rezonabil să facă mai mult decât a făcut pentru a remedia aceste deficiențe.
Articolul 1 alineatele (1) și (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014, trebuie interpretat în sensul că un stat membru care prevede, în cadrul stabilirii condițiilor de aplicare a motivului facultativ de excludere prevăzut la articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24, că membrii unui grup de operatori economici ofertant câștigător al unui contract de achiziții publice sunt înscriși pe o listă de furnizori nefiabili în cazul rezilierii acestui contract pentru nerespectarea unei cerințe de fond și sunt astfel excluși temporar, în principiu, de la participarea la noi proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice trebuie să garanteze dreptul acestor operatori la introducerea unei căi de atac efective împotriva înscrierii lor pe această listă.

Concluzii

Invocarea caracterului solidar al obligațiilor asumate în cadrul asocierii este irelevantă în contextul emiterii documentului constatator. Solidaritatea operează în planul răspunderii contractuale față de autoritate, dar nu justifică omisiunea identificării vinovatului în documentul constatator.

Art. 166 din HG nr. 395/2016 impune o obligație clară de analiză individualizată a comportamentului fiecărui asociat, acolo unde activitățile și obligațiile sunt divizibile.

În acest sens, autoritatea contractantă trebuie să detalieze în cuprinsul documentului constatator care au fost obligațiile încălcate și cine le-a încălcat, analizând concret neîndeplinirea obligațiilor contractuale de catre membrii asocierii.

În numeroase contracte, atribuțiile părților din asociere sunt divizibile. Fiecare asociat contribuie distinct la îndeplinirea obligațiilor, chiar dacă rezultatul final este unitar. De aceea, autoritatea contractantă trebuie să analizeze separat prestația fiecărui membru și să stabilească, în mod obiectiv, cine este responsabil pentru neregulile constatate.

Tratarea asocierii ca un tot unitar, fără o astfel de analiză, încalcă atât dispozițiile legale interne, cât și jurisprudența CJUE.

În situația în care se poate determina care dintre membrii asocierii a fost în culpă pentru neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor, documentul constatator trebuie emis numai pe numele acestuia, și nu pe întreaga asociere.

Cabinetul nostru te poate ajuta. Datele noastre le gasesti aici.

Sperăm că acest articol ți-a fost de ajutor. S-ar putea sa găsesti de interes si articolul " CERTIFICATUL CONSTATATOR NEGATIV ÎN PROCEDURILE DE ACHIZIȚIE PUBLICĂ"

Articol scris de avocat Dinu Maria Cristina, www.dinulawyers.ro – specialist în achizitii publice, insolvență, lichidări, recuperări creanțe și litigii între profesioniști.