+40 751 047 136

Prin OUG 26/2022 a fost introdusă obligația autorității contractante de a efectua demersurile necesare pentru reținerea cauțiunii constituite la CNSC, în cazul în care câștigă în mod definitiv o contestație.

Prevederea face obiectul articolului 61^ 1 alin.  (5 ^ 1) din Legea 101/2016, “În situația în care autoritatea contractantă câștigă în mod definitiv contestația depusă în cadrul procedurii de achiziție publică, aceasta are obligația de a efectua demersurile necesare pentru reținerea cauțiunii constituite la Consiliu de către operatorul economic care a depus contestația, în vederea şi în limita acoperirii prejudiciilor create de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire”.

Modalitatea în care legiuitorul a reglementat acest text legal a creat confuzie pentru autoritățile contractante, acestea văzându-se brusc „obligate” să inițieze acțiuni pentru reținerea cauțiunilor și atragerea răspunderii civile a ofertanților. S-a ajuns astfel în situația în care au fost introduse pe rolul tribunalelor o serie de acțiuni formulate în temeiul art. 61^ 1 alin. (5^ 1) din Legea 101/2016 pentru obligarea la despăgubiri a ofertanților, pentru simplul motiv ca fuseseră respinse în mod definitiv contestațiile acestora.

Din analiza art. 53 alin. (1) si a art. 61^ 1 alin. (5) si alin. (5 ^ 1) din Legea 101/2016, rezultă că discutăm de un caz special de angajare a răspunderii civile delictuale, în sensul în care autoritatea contractanta poate solicita răspunderea unui ofertant, doar dacă acesta, prin fapta sa ilicită, a cauzat un prejudiciu autorității contractante, prin întârzierea înregistrată în finalizarea procedurii de atribuire.

Așadar nu se poate considera că prin respingerea contestației, contestatorul, fără nicio altă condiție, va fi obligat la plata unei despăgubiri pentru prejudiciul produs prin formularea contestației.

Simpla exercitare de către ofertanți a drepturilor procesuale recunoscute de lege, prin formularea unei contestații în fața CNSC sau plângeri în fata instanței de judecată, în scopul invalidării raportului procedurii, nu reprezintă un comportament necorespunzător al ofertantului care să justifice reținerea cauțiunii în baza prevederilor art. 61^ 1 alin. (5 ^ 1) din Legea 101/2016.

Doar în situația în care contestația respinsă în mod definitiv a fost formulată cu rea credință, în mod abuziv, putem discuta de posibilitatea reținerii cauțiunii în baza prevederilor art. 61^ 1 alin. (5^ 1) din Legea 101/2016.

Potrivit doctrinei și jurisprudenței, abuzul de drept presupune existența a două elemente constitutive: un element subiectiv, care constă în exercitarea cu rea-credință a dreptului subiectiv civil, și un element obiectiv, care constă în deturnarea dreptului de la scopul pentru care a fost recunoscut, de la finalitatea sa legală, faptul săvârșit neputând fi explicat printr-un motiv legitim.

Simpla respingere a contestației nu semnifică exercitarea cu rea credință sau abuzivă a dreptului procesual, atâta timp cât nu rezultă din datele concrete ale speței elemente de abuz și atâta vreme cât autoritatea contractantă nu arată și probează prejudiciul efectiv generat de exercitarea dreptului legal de a contesta.

A considera că prin  exercitarea dreptului de a formula contestație la CNSC sau plângere împotriva deciziei CNSC, este dovedită reaua-credință a operatorului economic și prejudicierea autorității contractante, înseamnă a nesocoti prezumția de buna credință.

Practic s-ar reinstaura vechile dispoziții din OUG 34/2006, care reglementau reținerea garanției de bună conduită de către autoritatea contractantă în mod automat la data respingerii contestație, prevederi care au fost declarate neconstituționale prin Decizia 5/2015 pronunțată de Curtea Constituțională a României.

Curtea Constituțională, a reținut în cuprinsul considerentelor Deciziei 5/2015 faptul că:

“43. Rezultă că indiferent de conduita procesuală a contestatorului, acesta este sancționat cu pierderea garanției depuse potrivit legii. Prin reținerea necondiționată a garanției de bună conduită, legiuitorul ignoră prezumția bunei-credințe în exercitarea drepturilor procedurale aplicabile în materie civilă, cât şi în domeniul dreptului administrativ, prezumând automat reaua-credinţă şi comportamentul necorespunzător ale contestatorului a cărui contestație este respinsă. Astfel, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 instituie o veritabilă sancțiune aplicabilă persoanei care, în apărarea intereselor legitime, atacă actul autorității contractante la Consiliul National de Soluţionare a Contestațiilor sau la instanța judecătorească, fără ca vreo autoritate îndrituită în acest sens să stabilească caracterul abuziv al unei astfel de contestații/ cereri/plângeri.

44. Răsturnarea prezumției de bună-credință, prevăzută ca atare de dispozițiile art. 57 din Legea fundamentală, nu poate fi realizată decât prin probarea relei-credințe față de circumstanțele de fapt ale cauzei şi nu prin faptul că persoana şi-a exercitat anumite drepturi şi libertăți fundamentale. În ceea ce privește drepturile procesuale, buna-credință a fost transpusă la nivel infraconstituţional prin art. 12 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, potrivit căruia drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credință, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege, astfel că instanța judecată şi, după caz, Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor trebuie să ţină seama de modul concret în care a avut loc o asemenea exercitare a drepturilor procesuale pentru a răsturna prezumția inițială. Așadar, Curtea nu contestă că o prezumție poate fi răsturnată, ci subliniază faptul că o atare operațiune juridică trebuie să se circumscrie unor elemente de fapt, adecvate, obiective şi cuantificabile, pentru a duce la finalitatea urmărită, astfel încât nu orice circumstanță a cauzei să ducă la răsturnarea prezumției de bună-credință.

45. Astfel, cum în cazul admiterii contestației/plângerii/cererii autoritatea contractantă are obligația de a restitui contestatorului garanția de bună conduită, potrivit art. 271^2 alin. (4) şi (5) din Ordonanța de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, şi în cazul respingerii contestației/plângerii/cererii garanția trebuie restituită dacă nu s-a reținut un comportament necorespunzător al contestatarului.

46. Având în vedere cele expuse, Curtea constată că dispozițiile art. 271^2 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, care prevăd reținerea necondiționată a garanției de bună conduită în cazul respingerii contestației/ cererii/plângerii, sunt neconstituționale, întrucât este îngrădit accesul liber la justiție - art. 21 alin. (1) din Constituție prin descurajarea contestatorului de a formula o contestație/ cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se convertește într-o sancțiune pentru un comportament necorespunzător.”

În contextul unei contestații formulate cu bună-credință, întârzierea generată în finalizarea procedurii de atribuire nu este de natură să producă vreun prejudiciu real, cert , determinat sau determinabil, actual sau viitor, de vreme ce această perioadă oricum trebuie să fie inclusă de autoritatea contractantă în calendarul procedurii de atribuire (art. 124 alin. 3 din HG 395/2016).

Pentru reținerea cauțiunii/acordarea de despăgubiri nu este suficient ca demersul întreprins de către operatorul economic să fi produs întârzieri ale procedurii de atribuire, ci este necesar ca aceste întârzieri să determine în patrimoniul autorităţii contractante producerea unui prejudiciu cert, fie actual sau viitor, însă real.

Potrivit art. 1531 alin. 2 C.civ., Prejudiciul cuprinde pierderea efectiv suferită de creditor şi beneficiul de care acesta este lipsit. La stabilirea întinderii prejudiciului se tine seama şi de cheltuielile pe care creditorul le-a făcut, într-o limită rezonabilă, pentru evitarea sau limitarea prejudiciului.

Potrivit art. 1532 C.civ. La stabilirea daunelor-interese se ţine seama de prejudiciile viitoare, atunci când acestea sunt certe.

Pentru a se putea repara, prejudiciul cauzat trebuie să îndeplinească următoarele condiții: să fie cert, să nu fi fost reparat încă, să fie direct, să fie personal şi să rezulte din încălcarea sau atingerea unui interes legitim.

Prejudiciul este sigur, adică actual sau/ şi viitor, atunci când existența sa se poate constata cu certitudine şi atunci când acesta se poate evalua. Prejudiciul viitor este acela care, deşi nu s-a produs încă, există certitudinea că acesta se va produce în viitor, fiind astfel susceptibil de evaluare.

Așadar, autoritatea contractantă nu poate stabili în mod arbitrar suma pe care o va recupera din garanție, fiind obligată să facă dovada existenței și întinderii prejudiciului, a faptei ilicite, a raportului de cauzalitate și a vinovăției autorului, întrucât numai în acest fel se poate aprecia dacă cererea formulată de autoritatea contractantă a fost în vederea și în limita acoperirii prejudiciilor sau dacă acest scop special și a fost încălcat.

Sperăm că acest articol ți-a fost de ajutor. Ți-am pregătit și un articol cu privire la Certificatul constatator negativ în procedurile de achiziție publică, pe care ți-l recomandăm să-l parcurgi. 

Mai multe articole din domeniul achizițiilor publice, poți găsi aici.

Alte articole din această categorie

 Phone  +40 751 047 136  

  e-mail  office@dinulawyers.ro 

Avocat titular Dinu Maria Cristina

Cabinet de Avocat si Insolventa Dinu Maria Cristina

Copyright @ 2010-2023 Dinulawyers - Cabinet de Avocat si Insolventa | All rights reserved | Legal Notices | Privacy Policy | Cookies Policy